(3) A União já tomou uma série de medidas para melhorar a sensibilização dos consumidores, dos comerciantes profissionais e dos profissionais da justiça quanto aos direitos dos consumidores, assim como para melhorar a aplicação dos direitos dos consumidores e a obtenção de reparação por estes.
No entanto, subsistem lacunas no direito nacional relativamente a sanções efetivas e proporcionadas para prevenir e sancionar as infrações cometidas dentro da União, vias individuais de recurso insuficientes para os consumidores lesados por violações da legislação nacional que transpõe a diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (3), assim como lacunas processuais das ações inibitórias intentadas ao abrigo da diretiva 2009/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (4).
A revisão do procedimento das ações inibitórias deverá ser abordada num diploma distinto, que altera e substitui a diretiva 2009/22/CE.
- = -
(4) As diretivas 98/6/CE (5), 2005/29/CE e 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (6) exigem que os Estados-Membros estabeleçam sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas para combater as violações das disposições nacionais que transpõem essas diretivas.
Além disso, o artigo 21.o do Regulamento (UE) 2017/2394 do Parlamento Europeu e do Conselho (7) obriga os Estados-Membros a tomar medidas coercivas, incluindo a imposição de sanções, de forma efetiva, eficiente e coordenada, para fazer cessar ou proibir a prática de infrações generalizadas ou de infrações generalizadas ao nível da União.
- = -
(5) As regras nacionais em vigor relativas às sanções variam significativamente em toda a União.
Concretamente, nem todos os Estados-Membros asseguram que possam ser impostas coimas efetivas, proporcionadas e dissuasivas aos profissionais que cometam infrações generalizadas ou infrações generalizadas ao nível da União.
Por conseguinte, as regras em vigor relativas às sanções previstas nas diretivas 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE deverão ser melhorados e, ao mesmo tempo, deverão ser introduzidas um novas regras relativas às sanções na diretiva 93/13/CEE do Conselho (8).
- = -
(6) Deverá manter-se na esfera de competência dos Estados-Membros a escolha do tipo de sanções a impor e o estabelecimento, no direito nacional, dos procedimentos pertinentes para a aplicação de sanções em caso de violação das diretivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE com a redação que lhes é dada pela presente diretiva.
- = -
(7) Para facilitar uma aplicação mais coerente das sanções, em especial quanto às infrações cometidas dentro da União, às infrações generalizadas e às infrações generalizadas ao nível da União, na aceção do Regulamento (UE) 2017/2394, deverão ser introduzidos critérios comuns não exaustivos e indicativos relativos à aplicação de sanções nas diretivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE.
Tais critérios deverão abranger, por exemplo, a natureza, a gravidade, a escala e a duração da infração, e qualquer reparação que seja proporcionada pelo profissional aos consumidores lesados pelo dano causado.
A prática reiterada de infrações por um determinado profissional demonstra uma propensão para o mesmo cometer essas infrações, constituindo tal um indício significativo da gravidade do comportamento e, por conseguinte, da necessidade de agravar a sanção a fim de assegurar um efeito dissuasivo eficaz.
O benefício financeiro obtido ou as perdas evitadas em virtude da infração deverão ser tidos em conta.
Qualquer outro fator agravante ou atenuante aplicável às circunstâncias do caso concreto também pode ser tido em conta.
- = -
(13) Os Estados-Membros não deverão ser impedidos de manterem ou introduzirem na respetiva legislação nacional coimas mais elevadas com base no volume de negócios relativamente às infrações generalizadas e às infrações generalizadas ao nível da União.
Os Estados-Membros deverão igualmente poder basear essas coimas no volume de negócios mundial do profissional ou alargar as regras em matéria de coimas a outras infrações não abrangidas pelas disposições da presente diretiva relacionadas com o artigo 21.o do Regulamento (UE) 2017/2394.
A obrigação de fixar o montante da coima a um nível não inferior a 4% do volume anual de negócios do profissional não deverá ser aplicável a quaisquer regras suplementares dos Estados-Membros em matéria de sanções pecuniárias compulsórias, nomeadamente o pagamento de coimas diárias, pelo incumprimento de qualquer decisão, ordem, medidas provisórias, compromisso assumido pelo profissional ou outra medida com o intuito de pôr termo à infração.
- = -
(14) Deverão prever-se regras relativas às sanções na diretiva 93/13/CEE com vista a reforçar o seu efeito dissuasivo.
Os Estados-Membros podem decidir sobre o procedimento administrativo ou judicial relativo à aplicação das sanções em caso de violação dessa diretiva.
Em especial, as autoridades administrativas ou os tribunais nacionais poderão aplicar sanções ao estabelecerem o caráter abusivo das cláusulas contratuais, inclusive com base num processo judicial instaurado por uma autoridade administrativa.
As sanções também poderão ser impostas pelas autoridades administrativas ou pelos tribunais nacionais quando o profissional utiliza cláusulas contratuais expressamente definidas como abusivas em todas as circunstâncias, nos termos do direito nacional, bem como quando o profissional utiliza uma cláusula contratual que tenha sido considerada abusiva por uma decisão definitiva com caráter vinculativo.
Os Estados-Membros poderão decidir que as autoridades administrativas também têm o direito de estabelecer o caráter abusivo das cláusulas contratuais.
As autoridades administrativas ou os tribunais nacionais poderão impor igualmente sanções no âmbito da mesma decisão que estabelece o caráter abusivo das cláusulas contratuais.
Os Estados-Membros poderão estabelecer os mecanismos de coordenação adequados relativamente a quaisquer ações a nível nacional no que respeita às vias de recurso individuais e às sanções.
- = -
(17) A avaliação de qualidade do direito em matéria de defesa dos consumidores e de comercialização, efetuado paralelamente à avaliação da diretiva 2011/83/UE, identificou igualmente um conjunto de setores em que as atuais regras da União em matéria de defesa dos consumidores deverão ser modernizadas.
Com vista a um desenvolvimento contínuo de ferramentas digitais, é necessária a adaptação do direito da União em matéria de defesa dos consumidores.
- = -
(20) A este respeito, o anexo I da diretiva 2005/29/CE deverá ser alterado a fim de tornar claro que deverão ser proibidas as práticas em que um profissional disponibiliza informações a um consumidor, sob a forma de resultados de pesquisa em resposta a uma consulta em linha do consumidor, sem divulgar abertamente a publicidade paga ou o pagamento específico para obter uma classificação mais elevada no âmbito dos produtos apresentados nos resultados da pesquisa.
Quando um profissional pagou direta ou indiretamente ao fornecedor da funcionalidade de pesquisa em linha para obter uma classificação mais elevada de um produto na ordenação dos resultados da pesquisa, esse fornecedor deverá informar os consumidores desse facto de forma concisa, facilmente acessível e inteligível.
O pagamento indireto poderá assumir a forma de aceitação pelo profissional de quaisquer obrigações adicionais em relação ao fornecedor da funcionalidade de pesquisa em linha que resultem especificamente numa classificação mais elevada.
O pagamento indireto poderá consistir numa comissão mais elevada por transação, bem como em regimes de compensação diferentes que conduzem especificamente a uma classificação mais elevada.
Os pagamentos de serviços gerais, tais como as taxas de inscrição ou as quotizações dos membros, que incluem uma vasta gama de funcionalidades oferecidas pelo fornecedor da funcionalidade de pesquisa em linha ao profissional, não poderão ser considerados como um pagamento para obter especificamente uma classificação mais elevada dos produtos, desde que esses pagamentos não se destinem a obter essa classificação mais elevada.
A funcionalidade de pesquisa em linha pode ser fornecida por diferentes tipos de profissionais em linha, incluindo intermediários, tais como os prestadores de mercados em linha, os motores de pesquisa e os sítios Web de comparação.
- = -
(21) Os requisitos em matéria de transparência relativos aos principais parâmetros que determinam a classificação também são estatuídos pelo Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho (9).
Os requisitos em matéria de transparência previstos nesse regulamento abrangem uma vasta gama de intermediários em linha, incluindo prestadores de mercados em linha, mas aplicam-se apenas entre profissionais e intermediários em linha.
Assim, deverão também ser introduzidos requisitos em matéria de transparência semelhantes na diretiva 2005/29/CE, a fim de assegurar a transparência adequada em relação aos consumidores, exceto no caso de fornecedores de motores de pesquisa em linha que, nos termos desse regulamento, já são obrigados a estabelecer os principais parâmetros que, individual ou coletivamente, sejam mais importantes para determinar a classificação e a importância relativa desses parâmetros, e a disponibilizar uma descrição, redigida de forma clara e inteligível, que esteja fácil e publicamente disponível nos motores de pesquisa em linha desses fornecedores.
- = -
(23) Os requisitos de informação relativamente aos principais parâmetros que determinam a classificação são impostos sem prejuízo da diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho (10).
Os profissionais não deverão ser obrigados a divulgar o funcionamento pormenorizado dos seus mecanismos de classificação, incluindo os algoritmos.
Os profissionais deverão fornecer uma descrição geral dos principais parâmetros que determinam a classificação, explicando os principais parâmetros automáticos utilizados pelo profissional e a sua importância relativa em comparação com outros parâmetros, embora essa descrição não precise de ser apresentada de uma forma personalizada para cada pesquisa.
- = -
(24) Quando um produto é disponibilizado aos consumidores num mercado em linha, tanto o prestador do mercado em linha como o terceiro que fornece o produto participam na prestação da informação pré-contratual prevista na diretiva 2011/83/UE.
Consequentemente, os consumidores que utilizam o mercado em linha podem não entender claramente qual é a sua contraparte contratual, assim como a forma como os seus direitos e obrigações são afetados.
- = -
(25) Importa definir os mercados em linha para efeitos das diretivas 2005/29/CE e 2011/83/UE de uma forma semelhante ao previsto no Regulamento (UE) n.o 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (11) e na diretiva (UE) 2016/1148 do Parlamento Europeu e do Conselho (12).
No entanto, a definição de «mercado em linha» deverá ser atualizada e tornada mais neutra do ponto de vista tecnológico, a fim de abranger novas tecnologias.
Convém, por conseguinte, passar a fazer referência, em vez de «sítio Web», ao software, nomeadamente, um sítio Web, parte de um sítio Web ou uma aplicação, explorado pelo profissional ou em seu nome, de acordo com o conceito de «interface em linha», como previsto no Regulamento (UE) 2017/2394 e no Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho (13).
- = -
(26) Por conseguinte, deverão ser previstos nas diretivas 2005/29/CE e 2011/83/UE requisitos de informação específicos para os mercados em linha, a fim de informar os consumidores que os utilizam quanto aos principais parâmetros que determinam a classificação das ofertas e se o contrato é celebrado com um profissional ou não (por exemplo, outro consumidor).
- = -
(27) Os prestadores de mercados em linha deverão informar os consumidores do facto de o terceiro que oferece os produtos, serviços ou conteúdos digitais ser ou não um profissional, com base numa declaração prestada por esse terceiro ao referido prestador.
Quando o terceiro que disponibiliza os produtos, serviços ou conteúdos digitais declara a sua qualidade de não profissional, os prestadores de mercados em linha deverão fornecer uma curta declaração com a indicação de que os direitos dos consumidores decorrentes do direito da União em matéria de defesa dos consumidores não se aplicam ao contrato celebrado.
Além disso, os consumidores deverão ser informados do modo como as obrigações contratuais são partilhadas entre o terceiro que oferece os produtos, serviços ou conteúdos digitais e o prestador do mercado em linha.
As informações deverão ser prestadas de forma clara e compreensível e não apenas através de uma referência nas cláusulas contratuais ou nos documentos contratuais equivalentes.
Os requisitos de informação aplicáveis aos prestadores de mercados em linha deverão ser proporcionados.
Esses requisitos têm de encontrar um equilíbrio entre um elevado nível de defesa dos consumidores e a competitividade dos prestadores de mercados em linha.
Os prestadores de mercados em linha não deverão ser obrigados a elencar os direitos específicos dos consumidores ao informarem os consumidores quanto à sua inaplicabilidade.
Tal não prejudica os requisitos de informação aos consumidores previstos na diretiva 2011/83/UE, nomeadamente no artigo 6.o, n.o 1.
As informações a fornecer quanto à responsabilidade por assegurar os direitos dos consumidores dependem das disposições contratuais entre o prestador de mercado em linha e os terceiros profissionais em causa.
Um prestador de mercados em linha poderá indicar que um terceiro profissional é o único responsável por assegurar os direitos dos consumidores, ou descrever as suas responsabilidades específicas, assumindo esse prestador a responsabilidade por certos aspetos do contrato, por exemplo, a entrega ou o exercício do direito de retratação.
- = -
(28) Nos termos do artigo 15.o, n.o 1, da diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (14), os prestadores de mercados em linha não deverão ser obrigados a verificar o estatuto jurídico de terceiros fornecedores.
Em vez disso, os prestadores de mercados em linha deverão exigir aos terceiros fornecedores no mercado em linha que indiquem a sua qualidade de profissionais ou não para efeitos do direito de defesa dos consumidores e que disponibilizem essa informação ao prestador de mercados em linha.
- = -
(29) Tendo em conta a rápida evolução tecnológica dos mercados em linha e a necessidade de assegurar um nível mais elevado de defesa dos consumidores, os Estados-Membros deverão poder adotar ou manter medidas suplementares específicas para esse fim.
Essas disposições deverão ser proporcionadas, não discriminatórias e não prejudicar a diretiva 2000/31/CE.
- = -
(30) As definições de conteúdo digital e de serviços digitais constantes da diretiva 2011/83/UE deverão ser alinhadas com as constantes da diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho (15).
Os conteúdos digitais abrangidos pela diretiva (UE) 2019/770 cobrem um ato único de fornecimento, uma série de atos individuais de fornecimento ou o fornecimento contínuo ao longo de um determinado período.
O elemento de fornecimento contínuo não deverá necessariamente implicar um fornecimento a longo prazo.
Casos como a transmissão via Internet em contínuo de videoclipes, deverão ser considerados como um fornecimento contínuo durante um determinado período, independentemente da duração efetiva do ficheiro audiovisual.
Por conseguinte, pode ser difícil distinguir entre determinados tipos de conteúdos digitais e serviços digitais, uma vez que ambos podem implicar um fornecimento contínuo pelo profissional ao longo da duração do contrato.
Um exemplo de serviços digitais são os serviços de partilha de ficheiros áudio e vídeo e de outros tipos de alojamento de ficheiros, processamento de texto ou jogos disponibilizados na nuvem, serviços de armazenamento em nuvem, serviços de correio eletrónico, redes sociais e aplicações em nuvem.
A participação contínua do prestador do serviço justifica a aplicação das regras sobre o direito de retratação previstas na diretiva 2011/83/UE, permitindo efetivamente ao consumidor testar o serviço e decidir, no prazo de 14 dias a contar da celebração do contrato, se pretende ou não manter o serviço.
Muitos contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material caracterizam-se por se tratar de um ato único de fornecimento ao consumidor de um ou mais elementos específicos de conteúdo digital, como um ficheiro de música ou de vídeo específico.
Os contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material continuam sujeitos à exceção ao direito de retratação prevista no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), da diretiva 2011/83/UE, que dispõe que o consumidor perde o direito de retratação se der início à execução do contrato, por exemplo, descarregando ou fazendo streaming de conteúdos, desde que o consumidor tenha dado previamente o seu consentimento expresso para que a execução tenha início durante o prazo de retratação e tenha reconhecido que deste modo perde o seu direito de retratação.
Em caso de dúvida se o contrato constitui um contrato de prestação de serviços ou um contrato de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, deverão ser aplicáveis as regras relativas ao direito de retratação para os serviços.
- = -
(31) Os conteúdos e os serviços digitais são frequentemente fornecidos em linha no âmbito de contratos em que o consumidor não paga um preço, mas fornece dados pessoais ao profissional.
A diretiva 2011/83/UE já é aplicável aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material (a saber, o fornecimento de conteúdos digitais em linha), independentemente do facto de o consumidor pagar um determinado preço em dinheiro ou fornecer dados pessoais.
Contudo, essa diretiva apenas se aplica aos contratos de serviços, incluindo os contratos de serviços digitais, ao abrigo dos quais o consumidor paga ou se compromete a pagar um preço.
Por conseguinte, essa diretiva não é aplicável aos contratos de serviços digitais ao abrigo dos quais o consumidor fornece dados pessoais ao profissional sem pagar qualquer preço.
Dadas as semelhanças entre estes serviços e a permutabilidade entre serviços digitais contra o pagamento de um preço e serviços digitais fornecidos em troca de dados pessoais, estes serviços deverão ser sujeitos às mesmas regras ao abrigo dessa diretiva.
- = -
(32) Deverá ser assegurada a coerência entre o âmbito de aplicação da diretiva 2011/83/UE e da diretiva (UE) 2019/770, a qual se aplica aos contratos de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em que o consumidor faculta, ou se compromete a facultar, dados pessoais ao profissional.
- = -
(33) Por conseguinte, o âmbito de aplicação da diretiva 2011/83/UE deverá ser alargado por forma a abranger os contratos ao abrigo dos quais o profissional forneça ou se comprometa a prestar um serviço digital ao consumidor e este fornece ou se compromete a facultar dados pessoais.
Tal como para os contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, essa diretiva deverá aplicar-se sempre que o consumidor faculta ou se compromete a facultar dados pessoais ao profissional, exceto se os dados pessoais facultados pelo consumidor forem exclusivamente tratados pelo profissional para o fornecimento dos conteúdos ou a prestação dos serviços digitais e o profissional não trate esses dados para outros fins.
Qualquer tratamento de dados pessoais deverá respeitar o disposto no Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho (16).
- = -
(34) A fim de assegurar o pleno respeito da diretiva (UE) 2019/770, se os conteúdos e serviços digitais não forem fornecidos e prestados em contrapartida de um preço, a diretiva 2011/83/UE também não se deverá aplicar às situações em que o profissional recolhe dados pessoais unicamente para efeitos de cumprimento de requisitos legais a que este esteja sujeito.
Tais situações podem incluir, por exemplo, os casos em que a legislação aplicável impõe o registo do consumidor para fins de segurança e de identificação.
- = -
(35) A diretiva 2011/83/UE também não se deverá aplicar a situações em que o profissional recolhe apenas metadados, tais como informações relativas ao dispositivo do consumidor ou ao seu histórico de navegação, exceto se essa situação for considerada um contrato nos termos do direito nacional.
A referida diretiva também não se deverá aplicar às situações em que o consumidor, sem ter celebrado qualquer contrato com o profissional, seja exposto a anúncios com o intuito exclusivo de aceder a conteúdos ou serviços digitais.
No entanto, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de alargar a aplicação das disposições dessa diretiva a tais situações ou de regular de outro modo essas situações que estão excluídas do âmbito de aplicação dessa diretiva.
- = -
(36) O conceito de funcionalidade deverá entender-se por referência ao modo como os conteúdos ou serviços digitais podem ser usados.
Por exemplo, a ausência ou presença de restrições técnicas, como a proteção através da gestão dos direitos digitais ou de codificação regional, podem ter um impacto na capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para desempenharem a totalidade das suas funções, tendo em conta a respetiva finalidade.
O conceito de interoperabilidade respeita a se, e em que medida, os conteúdos ou serviços digitais são capazes de funcionar com um hardware ou software diferente dos que utilizam normalmente os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo.
O bom funcionamento poderá incluir, por exemplo, a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para trocarem informações com outro software ou hardware e para utilizarem as informações trocadas.
O conceito de compatibilidade encontra-se definido na diretiva (UE) 2019/770.
- = -
(37) O artigo 7.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 8, da diretiva 2011/83/UE exigem aos profissionais, quanto aos contratos à distância e aos celebrados fora do estabelecimento comercial, respetivamente, que seja obtido previamente o consentimento expresso do consumidor para que se inicie a execução do contrato antes do termo do prazo de retratação.
O artigo 14.o, n.o 4, alínea a), da referida diretiva prevê uma sanção contratual quando esta exigência não seja respeitada pelo profissional, a saber, que o consumidor não é obrigado a pagar os serviços prestados.
A obrigação de obter o consentimento expresso do consumidor aplica-se, por conseguinte, unicamente aos serviços, incluindo os serviços digitais, que sejam prestados contra o pagamento de um preço. É, por conseguinte, necessário alterar o artigo 7.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 8, clarificando que a exigência de o profissional obter o consentimento prévio do consumidor só se aplica aos contratos de serviços que imponham ao consumidor a obrigação de pagar.
- = -
(38) O artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), da diretiva 2011/83/UE prevê uma exceção ao direito de retratação em matéria de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se o consumidor tiver dado o seu consentimento prévio para iniciar a execução antes do termo do prazo do direito de retratação e reconheça que deste modo perde o seu direito de retratação.
O artigo 14.o, n.o 4, alínea b), dessa diretiva prevê uma sanção contratual quando esta exigência não seja cumprida pelo profissional, a saber, que o consumidor não é obrigado a pagar os conteúdos digitais consumidos.
A obrigação de obter o consentimento expresso do consumidor e o seu reconhecimento só é pertinente, por conseguinte, quanto aos conteúdos digitais fornecidos contra o pagamento de um preço. É, por conseguinte, necessário alterar o artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), no sentido de que a exigência de os profissionais terem de obter o consentimento prévio do consumidor e reconhecimento deste se aplica unicamente aos contratos que imponham ao consumidor a obrigação de pagar.
- = -
(39) O artigo 7.o, n.o 4, da diretiva 2005/29/CE estabelece os requisitos de informação do «convite a contratar» um produto por um determinado preço.
Estes requisitos de informação já são aplicáveis na fase da publicidade, ao passo que a diretiva 2011/83/UE impõe os mesmos e outros requisitos de informação mais pormenorizados na fase pré-contratual posterior (ou seja, logo antes de o consumidor celebrar o contrato).
Por conseguinte, os profissionais podem ser obrigados a fornecer as mesmas informações na fase da publicidade (p.
ex., um anúncio em linha num sítio Web de um meio de comunicação social) e na fase pré-contratual (por exemplo, nas páginas das suas lojas em linha na Internet).
- = -
(40) Os requisitos de informação previstos no artigo 7.o, n.o 4, da diretiva 2005/29/CE, incluem a prestação de informações ao consumidor sobre a política de tratamento das reclamações do profissional.
As conclusões da avaliação de qualidade do direito em matéria de defesa dos consumidores e de comercialização mostram que essa informação é mais pertinente durante a fase pré-contratual, a qual é regulada pela diretiva 2011/83/UE.
O requisito de fornecer essas informações nos convites a contratar durante a fase de publicidade nos termos da diretiva 2005/29/CE deverá, por conseguinte, ser suprimido.
- = -
(41) O artigo 6.o, n.o 1, alínea h), da diretiva 2011/83/UE prevê que os profissionais forneçam aos consumidores informações pré-contratuais sobre o direito de retratação, incluindo o modelo de formulário de retratação constante do anexo I, parte B, dessa diretiva.
O artigo 8.o, n.o 4, da referida diretiva prevê a simplificação dos requisitos de informação pré-contratual caso o contrato seja celebrado através de um meio de comunicação à distância que imponha limitações em termos de espaço ou de tempo para apresentar as informações, como, por exemplo, por telefone, através de dispositivos de assistência às compras acionados pela voz, ou por SMS.
A informação pré-contratual obrigatória que deve ser fornecida nesse meio específico de comunicação à distância, ou através dele, inclui informações sobre o direito de retratação, como referido no artigo 6.o, n.o 1, alínea h).
Por conseguinte, essa informação inclui igualmente o fornecimento do modelo de formulário de retratação constante do anexo I, parte B.
No entanto, a disponibilização do formulário de retratação é impossível quando o contrato seja celebrado por um meio de comunicação como o telefone ou o dispositivo de assistência às compras acionado pela voz, e pode não ser tecnicamente viável, de fácil utilização, através de outros meios de comunicação à distância abrangidos pelo artigo 8.o, n.o 4.
Consequentemente, convém excluir o fornecimento do modelo de formulário de retratação das informações que os profissionais devem fornecer, em qualquer caso, no, ou através do, meio específico de comunicação à distância utilizado para celebrar o contrato ao abrigo do artigo 8.o, n.o 4.
- = -
(42) O artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea a), da diretiva 2011/83/UE prevê uma exceção ao direito de retratação respeitante aos contratos de prestação de serviços que tenham sido totalmente executados caso a execução já tenha tido início com o prévio consentimento expresso dos consumidores, e com o reconhecimento por este de que perde o seu direito de retratação se o contrato tiver sido plenamente executado pelo profissional.
Em contrapartida, o artigo 7.o, n.o 3, e o artigo 8, n.o 8, dessa diretiva, que tratam das obrigações dos profissionais nas situações em que a execução do contrato se inicia antes do termo do prazo do direito de retratação, apenas exigem aos profissionais que obtenham o consentimento prévio expresso do consumidor sem que seja exigido o reconhecimento de que o direito de retratação se extingue quando a execução estiver concluída.
Para assegurar a coerência entre essas disposições, importa prever no artigo 7.o, n.o 3, e no artigo 8.o, n.o 8, a obrigação de o profissional também obter do consumidor o reconhecimento de que o direito de retratação se extingue quando a execução estiver concluída, se o contrato impuser ao consumidor a obrigação de pagar.
Além disso, a formulação do artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea a), deverá ser alterada para ter em conta as alterações ao artigo 7.o, n.o 3, e ao artigo 8.o, n.o 8, que estabelecem que a exigência de o profissional obter o consentimento prévio do consumidor e o seu reconhecimento só se aplica aos contratos de serviços que imponham ao consumidor a obrigação de pagar.
No entanto, os Estados-Membros deverão ter a opção de não aplicar a exigência de obter do consumidor o reconhecimento de que o direito de retratação se extingue quando a execução estiver concluída no caso de contratos de prestação de serviços para os quais o consumidor tenha solicitado especificamente ao profissional que se desloque ao seu domicílio para efetuar reparações.
O artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea c), dessa diretiva prevê uma exceção ao direito de retratação no que diz respeito aos contratos relativos ao fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados.
Essa exceção abrange, por exemplo, o fabrico e a instalação de mobiliário personalizado no domicílio do consumidor quando tal esteja previsto num único contrato de compra e venda.
- = -
(43) Deverá considerar-se que a exceção ao direito de retratação prevista no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea b), dessa diretiva se aplica igualmente aos contratos relativos a fornecimentos únicos de energia fora da rede, uma vez que o seu preço depende de flutuações dos mercados de matérias-primas ou dos mercados de energia que o profissional não pode controlar e que podem ocorrer durante o prazo de retratação.
- = -
(44) O artigo 14.o, n.o 4, da diretiva 2011/83/UE estabelece as condições nas quais, no caso de exercer o direito de retratação, o consumidor não suporta os custos da execução dos serviços, da prestação de serviços de utilidade pública e do fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material.
Se qualquer dessas condições estiver preenchida, o consumidor não tem de pagar o preço do serviço, do serviço de utilidade pública ou dos conteúdos digitais que tenha recebido antes de exercer o direito de retratação.
No que se refere aos conteúdos digitais, uma dessas condições não cumulativas, a saber, ao abrigo do artigo 14.o, n.o 4, alínea b), subalínea iii), é o incumprimento do dever de confirmação do contrato, que inclui a confirmação do consentimento prévio e expresso do consumidor para iniciar a execução do contrato antes do termo do prazo de retratação e o reconhecimento de que o direito de retratação se extingue consequentemente.
No entanto, essa condição não figura entre as condições para a extinção do direito de retratação previstas no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), criando incerteza quanto à possibilidade de os consumidores invocarem o artigo 14.o, n.o 4, alínea b), subalínea iii), quando estiverem preenchidas as outras duas condições previstas no artigo 14.o, n.o 4, alínea b), e, consequentemente, se tiver extinguido o direito de retratação de acordo com o artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m).
A condição prevista no artigo 14.o, n.o 4, alínea b), subalínea iii), deverá, pois, ser aditada ao artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), de modo a permitir ao consumidor exercer o direito de retratação quando essa condição não for respeitada e, por conseguinte, exercer os direitos previstos no artigo 14.o, n.o 4.
- = -
(45) Os profissionais podem personalizar o preço das suas ofertas para consumidores específicos ou categorias específicas de consumidores, com base em decisões automatizadas e na definição de perfis de comportamento dos consumidores, de molde a permitir-lhes avaliar o poder de compra do consumidor.
Por conseguinte, os consumidores deverão ser claramente informados sempre que lhes seja apresentado um preço personalizado com base numa decisão automatizada, de modo a poderem ter em conta os potenciais riscos nas suas decisões de compra.
Por conseguinte, caberá prever na diretiva 2011/83/UE uma obrigação específica de informar o consumidor sempre que o preço for personalizado com base em decisões automatizadas.
Esta obrigação de informação não se deverá aplicar a técnicas como a tarifação dinâmica ou em tempo real, que implica a alteração dos preços de uma forma extremamente flexível e rápida em resposta às exigências do mercado, quando essas técnicas não envolverem uma personalização com base em decisões automatizadas.
Esta obrigação de informação não prejudica o disposto no Regulamento (UE) 2016/679, que prevê, nomeadamente, o direito de o indivíduo não ser sujeito a decisões individuais automatizadas, designadamente a definição de perfis.
- = -
(46) Tendo em conta a evolução tecnológica, convém eliminar a referência ao número de fax da lista dos meios de comunicação previstos no artigo 6.o, n.o 1, alínea c), da diretiva 2011/83/UE dado que o fax raramente é utilizado atualmente e tornou-se, em grande medida, obsoleto.
- = -
(48) As disposições da presente diretiva relativas às avaliações e recomendações dos consumidores não prejudicam a prática publicitária comum e legítima que consiste em fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente.
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(52) Uma prática deste tipo pode, portanto, ser considerada como contrária à diretiva 2005/29/CE com base numa apreciação caso a caso dos elementos pertinentes.
A fim de facilitar a aplicação do direito da União em vigor pelas autoridades de defesa dos consumidores e as autoridades alimentares dos Estados-Membros, foram fornecidas orientações sobre a aplicação das atuais regras da União nas situações de dualidade de critérios na qualidade dos géneros alimentícios, na Comunicação da Comissão sobre a aplicação do direito em matéria de géneros alimentícios da União e de defesa dos consumidores em caso de dualidade de qualidade dos produtos — O caso específico dos géneros alimentícios, de 29 de setembro de 2017.
Neste contexto, o Centro Comum de Investigação da Comissão apresentou, em 25 de abril de 2018, um «Quadro para a seleção e a realização de testes a produtos alimentares para avaliar as suas características relacionadas com a qualidade: metodologia harmonizada na UE».
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(53) No entanto, a experiência em matéria de aplicação da lei revelou que, na falta de uma disposição explícita, poderá não ser claro para os consumidores, os profissionais ou as autoridades nacionais competentes quais as práticas comerciais que podem ser contrárias à diretiva 2005/29/CE.
Por conseguinte, essa diretiva deverá ser alterada a fim de assegurar a segurança jurídica tanto para os profissionais como para as autoridades com competência na aplicação da lei, abordando expressamente a comercialização que trata um bem como sendo idêntico a um outro bem comercializado noutros Estados-Membros, apesar de esse bem ser sensivelmente diferente em termos de composição ou de características.
As autoridades competentes deverão avaliar e resolver, caso a caso, essas práticas nos termos da diretiva 2005/29/CE, com a redação que lhe é dada pela presente diretiva.
Ao proceder a essa avaliação, as autoridades competentes deverão ter em conta se essa diferenciação é facilmente identificável pelos consumidores, a existência de um direito dos profissionais de adaptar os bens da mesma marca aos diferentes mercados geográficos devido a fatores legítimos e objetivos, como o direito nacional, a disponibilidade ou o caráter sazonal das matérias-primas ou as estratégias voluntárias para melhorar o acesso a alimentos saudáveis e nutritivos, bem como o direito dos profissionais a oferecer bens de uma mesma marca em embalagens com pesos ou volume diferentes nos distintos mercados geográficos.
As autoridades competentes deverão avaliar se essa diferenciação é facilmente identificável pelos consumidores, examinando a disponibilidade e a adequação das informações. É importante que os consumidores sejam informados sobre a diferenciação dos bens devido a fatores legítimos e objetivos.
Os profissionais deverão ter a liberdade de prestar essas informações de formas diferentes que permitam aos consumidores aceder às informações necessárias.
Os profissionais deverão privilegiar, regra geral, formas alternativas à prestação de informações no rótulo dos produtos.
Cumprirá respeitar as regras setoriais aplicáveis da União, bem como as regras em matéria de livre circulação de mercadorias.
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(54) Embora as vendas fora do estabelecimento comercial constituam um canal de vendas legítimo e já bem estabelecido, tal como as vendas no estabelecimento comercial do profissional ou as vendas efetuadas à distância, certas práticas de comercialização ou venda particularmente agressivas ou enganosas, no quadro de visitas por um profissional a casa do consumidor ou de excursões na aceção do artigo 2.o, n.o 8, da diretiva 2011/83/UE, podem colocar pressão nos consumidores para adquirir bens ou serviços que, de outro modo, não adquiririam ou efetuar uma compra por um preço excessivo, muitas vezes envolvendo um pagamento imediato.
Essas práticas visam frequentemente as pessoas mais idosas ou outros consumidores vulneráveis.
Alguns Estados-Membros consideram indesejáveis essas práticas, preconizando a limitação de certas formas e aspetos das vendas fora do estabelecimento comercial na aceção da diretiva 2011/83/UE, como a comercialização agressiva ou enganosa ou a venda de um produto no quadro de uma visita não solicitada a casa do consumidor ou de uma excursão.
Caso tenham por base outros motivos que não a defesa dos consumidores, como o interesse público ou o respeito pela vida privada dos consumidores, protegida pelo artigo 7.o da Carta, essas limitações não se encontram abrangidas pelo âmbito de aplicação da diretiva 2005/29/CE.
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(55) Em conformidade com o princípio da subsidiariedade e a fim de facilitar a sua aplicação, importará clarificar que a diretiva 2005/29/CE não prejudica a liberdade dos Estados-Membros de adotarem disposições nacionais no sentido de reforçar a proteção dos interesses legítimos dos consumidores contra práticas comerciais desleais no quadro de visitas não solicitadas a sua casa por um profissional a fim de comercializar produtos, ou de excursões organizadas por profissionais tendo por objetivo ou efeito promover ou vender produtos a consumidores, quando essas disposições se justifiquem por motivos de defesa dos consumidores.
Essas disposições deverão ser proporcionadas e não discriminatórias e não deverão proibir esse tipo de canais de vendas.
As disposições nacionais adotadas pelos Estados-Membros poderiam, por exemplo, definir o período do dia em que não são autorizadas visitas às casas dos consumidores sem o seu pedido expresso, proibir essas visitas quando o consumidor tenha expressamente indicado que as mesmas não são aceitáveis ou determinar o procedimento de pagamento.
Além disso, essas disposições poderiam prever regras mais protetoras nos domínios harmonizados pela diretiva 2011/83/UE.
A diretiva 2011/83/UE deverá, por conseguinte, ser alterada, a fim de permitir aos Estados-Membros adotarem disposições a nível nacional que prevejam um prazo mais longo para o direito de retratação e que prevejam derrogações às exceções específicas ao direito de retratação.
Os Estados-Membros deverão ser obrigados a comunicar à Comissão quaisquer disposições nacionais adotadas neste contexto, a fim de que esta possa disponibilizar essas informações a todas as partes interessadas e verificar o caráter proporcionado e a legalidade dessas medidas.
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(56) No que se refere a práticas agressivas e enganosas no quadro de eventos organizados fora das instalações do profissional, a diretiva 2005/29/CE não prejudica quaisquer condições de estabelecimento ou de regimes de autorização que os Estados-Membros podem impor aos profissionais.
Além disso, a referida diretiva não prejudica o direito nacional no domínio dos contratos e, em particular, as regras relativas à validade, à formação ou aos efeitos de um contrato.
As práticas agressivas e enganosas no âmbito de eventos organizados fora das instalações do profissional podem ser proibidas mediante uma avaliação caso a caso, ao abrigo dos artigos 5.o a 9.o dessa diretiva.
Além disso, o anexo I da mesma diretiva prevê a proibição geral de práticas em que o profissional cria a impressão de que não está a agir para fins relacionados com a sua atividade profissional, bem como de práticas que criam a impressão de que o consumidor não poderá deixar o estabelecimento sem que antes tenha sido celebrado um contrato.
A Comissão deverá avaliar se as regras em vigor asseguram um nível adequado de defesa dos consumidores e proporcionam os instrumentos adequados para que os Estados-Membros respondam de forma eficaz a essas práticas.
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(57) A presente diretiva não deverá prejudicar aspetos do direito nacional no domínio dos contratos, que não sejam por ela regulados.
A presente diretiva não deverá, por conseguinte, obstar a que o direito nacional no domínio dos contratos regule, por exemplo, a celebração ou a validade de um contrato em casos como a falta de consentimento ou a existência de atividade comercial não autorizada.
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(59) De acordo com a declaração política conjunta dos Estados-Membros e da Comissão, de 28 de setembro de 2011, sobre os documentos explicativos (17), os Estados-Membros assumiram o compromisso de fazer acompanhar, nos casos em que tal se justifique, a notificação das suas medidas de transposição de um ou mais documentos que expliquem a relação entre os componentes de uma diretiva e as partes correspondentes dos instrumentos nacionais de transposição.
Em relação à presente diretiva, o legislador considera que a transmissão desses documentos se justifica.
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(60) Atendendo a que os objetivos da presente diretiva, a saber, assegurar uma melhor aplicação e a modernização do direito da União em matéria de defesa dos consumidores não podem ser suficientemente alcançados pelos Estados-Membros, mas podem, devido à natureza do problema em toda a União, ser mais bem alcançados ao nível da União, a União pode adotar medidas, em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado da União Europeia.
Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para alcançar esses objetivos,
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